Las normas cuestionadas contienen una concepción patológica de la homosexualidad, lo cual desde el punto de vista médico es incorrecto y significa una agresión a la dignidad humana por resultar normas discriminatorias, que afectan el libre ejercicio de derechos fundamentales a la libertad sexual y a la autonomía personal.

Igualmente la Defensoría de los Habitantes estima que las normas resultan inconstitucionales por la indeterminación de la vigencia de la medida de seguridad, así como la pretensión implícita de aplicación de tratamientos o curas para la reversión de la orientación social.

Desde el punto de vista médico, con la aprobación por parte de la Asamblea General de la Organización Mundial de la Salud de la 10ª edición de la Clasificación Internacional de Enfermedades (ICD–10)  el 17 de mayo de 1990 se elimina la homosexualidad como enfermedad mental, acogiéndose de esta forma la decisión tomada desde el año 1973 por la Asociación Americana de Psiquiatría al eliminarla del Manual de Diagnóstico de los trastornos mentales (DSM).

La imposición de una medida de seguridad por motivo de la prostitución así como del homosexualismo, violenta el artículo 39 constitucional toda vez que trasgrede el principio constitucional de culpabilidad, al estimar que éstas constituyen una sanción penal que no se fundamenta en la conducta del individuo, sino sobre su estado o personalidad.

La concepción patológica que sobre la diversidad sexual recoge el Código Penal, resulta inaceptable desde el punto de vista médico y, desde la perspectiva del Derecho Internacional de los Derechos, pues constituye en una disposición que vulnera la dignidad humana por tratarse de normas discriminatorias que menoscaban el acceso y disfrute de derechos fundamentales en razón de la orientación sexual, sostiene la Defensoría de los Habitantes en la acción judicial presentada ante la Sala Constitucional.

Para la Defensoría la incorporación del ejercicio de la prostitución como fundamento para la aplicación de las medidas de seguridad implica una violación al artículo 33 y 40 de la Constitución Política, pues se está incurriendo ilegítimamente a criterios morales para castigar conductas que, en nuestro sistema, entran dentro de la esfera de la libertad y la autodeterminación de las personas, como lo ha mantenido la Sala IV en algunas de sus resoluciones.

“No es posible realizar un juicio de reproche jurídico penal sobre la base de la condición o características personales del sujeto, como sería el caso de su orientación sexual o de su condición de ejercicio de la prostitución. Criterios que discriminan y criminalizan a estos grupos sociales”, dijo esta mañana Ofelia Taitelbaum, Defensora de los Habitantes.

La Procuraduría General de la República, como órgano asesor, recomendó a la Sala Constitucional declarar inconstitucional la acción planteada por la Defensoría de los Habitantes por presentar vicios generadores de violación a los principios de culpabilidad, igualdad, no discriminación y libertad personal.