Concesiones, Guillermo Matamoros Carvajal; la gerenta del proyecto, Hadda Muñoz Sibaja; los miembros de la Comisión de autorización de puesta en servicio Ing. Junior Araya Villalobos (MOPT), Ing. Manuel Serrano Beeche (CNC), Ing. José Pablo Sáenz Ramírez (Autopistas del Sol), Ing. Andrés Henao Fernández (CONAVI), Ing. Orlando Villegas Centeno (MOPT) y el Ing. Enrique Marijuan Castro (Constructora San José-Caldera).

En la exposición de los hechos citados en el documento a la Fiscalía, la Defensoría expone un marco general referente al tema de concesiones en el sentido de que todo proyecto de esta naturaleza debe tener como fin último la satisfacción del interés público, por lo que ante la desviación de este fin, los habitantes están legitimados para plantear los reclamos correspondientes. Adicionalmente, se refirió a la naturaleza jurídica y competencias del Consejo Nacional de Concesiones (CNC) en el sentido de que este órgano está obligado legalmente a mantener una fiscalización constante respecto a las obras y proyectos dados en concesión, así como velar porque las obras y servicios concesionados se ejecuten de acuerdo con el programa de construcción y mantenimiento de las obras o el reglamento del servicio, de conformidad con el cartel de licitación y el contrato de concesión. Para la Defensoría, el CNC se encuentra en la clara e ineludible obligación de vigilar que, tanto en el proceso de construcción como el de explotación de la obra, el servicio se brinde con los mayores estándares de calidad y a entera satisfacción del usuario, siendo precisamente uno de dichos estándares establecido claramente en el ordenamiento jurídico, el de la seguridad de tránsito para conductores y peatones.

Adicionalmente en la denuncia se hace un relato minucioso de antecedentes sobre la concesión de esta carretera San José-Caldera, sobre las modificaciones realizadas al contrato de concesión, los aspectos de seguridad y fiscalización en la carretera, el papel de la empresa supervisora de la obra, el cumplimiento de las “no conformidades” señaladas por la empresa Imnsa, el informe de la empresa supervisora de la obra, el acta de visita de campo y la autorización de la puesta en servicio provisional de la sección II de la carretera a Caldera (tramo Ciudad Colón-Orotina).

De igual manera, se explica en el documento el seguimiento que hizo la Defensoría de los Habitantes a las “no conformidades señaladas por la empresa Imnsa; se aporta un resumen de datos destacados del Informe del Lanamme en relación a los taludes, del informe de la empresa constructora, del informe del Colegio de Ingenieros y Arquitectos, del informe de la Defensoría de los Habitantes sobre los deslizamientos y del informe del Programa de Ingeniería del Transporte (PITRA).

En ese sentido la Defensoría destaca que los funcionarios públicos responsables de fiscalizar la calidad y la seguridad de la obra, tenían a su disposición insumos técnicos abundantes –concretamente, informes de la empresa contratada por el mismo Estado para realizar las valoraciones en relación con el desarrollo de la obra así como las demás instancias técnicas señaladas en la relación de hechos expuesta- que señalaban una serie de falencias en la construcción de la obra.  Esta información técnica demandaba necesariamente de los funcionarios públicos, una actuación pronta, efectiva y enérgica con el propósito de que se conminara a la empresa concesionaria la oportuna corrección de los problemas aludidos, su ajuste a los términos del contrato de concesión y en consecuencia, el efectivo cumplimiento del fin público con el eficaz y eficiente desarrollo de la obra.

No obstante, de la relación de hechos expuesta y de las conclusiones contenidas en todos los informes técnicos recabados, se desprenden conductas omisas y/o permisivas por parte de los funcionarios públicos que teniendo a su cargo la fiscalización de la obra y la actuación conforme a derecho de acuerdo al ejercicio de su función pública de control, pudieron haber omitido deliberadamente actuar en forma oportuna, lo que sin duda alguna ha afectado al Estado en la consecución de sus fines y en los legítimos derechos e intereses de los habitantes usuarios, que para el caso particular ya han podido ser constatados a través de las distintas falencias y tempranas fallas que la carretera concesionada ha mostrado y que están en los informes técnicos aportados.

FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA DE LA DENUNCIA PENAL

Del conjunto de hechos relevantes evidenciados en su solicitud ante el Ministerio Público, la Defensoría advierte la posible comisión de algunos delitos contra los deberes de la función pública, entre éstos, el delito de incumplimiento de deberes tipificado en el artículo 332 del Código Penal que sanciona la omisión, la negativa o incluso el retardo del funcionario público de hacer cumplir actos propios de la función pública que le ha sido legalmente encomendada en contraposición a su deber de actuar en forma oportuna y diligente.  A este respecto, la Defensoría de los Habitantes considera que una fiscalización técnica de carácter preventiva más que reactiva ante eventos y sucesos lamentables e indeseados que han ocurrido a lo largo de la carretera a Caldera, integra ineludiblemente parte de las funciones públicas de supervisión y control que concernían a quienes integraban el Consejo Nacional de Concesiones, la Gerencia de Proyecto y la Comisión de Autorización de Puesta en Servicio de la Obra, precisamente para garantizar a todos los habitantes calidad en la obra y seguridad en su uso.

Por su parte, respecto a la posible configuración del delito de desobediencia que tipifica el artículo 307 del Código Penal, la Defensoría de los Habitantes tiene una obligación legal clara establecida en el artículo 14 de su ley de creación –Ley Nº 7319- de denunciar ante el Ministerio Público todos aquellos hechos ilegales o arbitrarios que en el ejercicio de sus funciones considere que podrían constituir delito.  En tal sentido, la Defensoría giró claras y concretas recomendaciones con ocasión de las investigaciones realizadas en los expedientes números 39557-2009-SI y 58747-2010-SI conducentes a que los órganos públicos aludidos atendieran sus funciones públicas de supervisión y fiscalización en congruencia con sus funciones y obligaciones legales.  No obstante, la respuesta de las instancias públicas competentes fue ambigua e imprecisa, sin dar respuesta concreta respecto a las acciones que en el corto plazo estarían siendo adoptadas para atender las No Conformidades de la obra y en general, la situación de inseguridad en la transitabilidad de la vía.

En lo que concierne al delito de prevaricato tipificado en el artículo 350 del Código Penal y a través del cual el ordenamiento castiga al funcionario administrativo o judicial que dicte resoluciones contrarias a la ley o que las funde en hechos falsos, la Defensoría justifica la solicitud que formula al Ministerio Público en tanto podría determinarse que han existido resoluciones administrativas que autorizaron o dieron su respaldo a la obra y aprobaron su puesta en servicio en contravención a los requerimientos establecidos en la normativa legal atinente a la concesión de obra pública y en el contrato en clara lesión a los intereses públicos que deben guiar la actuación de la Administración Pública.

Finalmente, otro delito que la Defensoría considera pudo haberse cometido en la situación analizada es la de pago irregular de contratos administrativos, tipo penal creado a partir de la entrada en vigencia de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, la cual claramente en el artículo 51 sanciona al funcionario público que autorice, ordene, consienta, apruebe o permita pagos, a sabiendas de que se trata de obras, servicios o suministros no realizados o inaceptables por haber sido ejecutados o entregados defectuosamente de acuerdo con los términos de la contratación o en atención a reglas unívocas de la ciencia o la técnica.

En tal sentido, los múltiples informes técnicos a los que la Defensoría tuvo acceso así como la propia Administración Pública y que ahora son presentados al Ministerio Público en respaldo de su solicitud, son contestes en apuntar con un claro fundamento técnico que en realidad la obra fue puesta en servicio en forma prematura y empezó a generar réditos a la empresa concesionaria a pesar de no cumplir con todos los estándares de calidad y seguridad que el contrato y el ordenamiento jurídico imponen, estableciendo la obligación irrazonable a cargo de los habitantes de pagar por un servicio en tales condiciones.